編者按：政府與社會資本合作法（征求意見稿）的出臺，將對PPP項目和運作和管理提供法治的依據(jù)和框架
財政部日前公布《政府與社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱“意見稿”）向社會廣泛征求意見。關(guān)于PPP項目爭議解決機制，意見稿第四十九條明確規(guī)定，因PPP項目合作協(xié)議而引起的爭議依據(jù)民事途徑加以救濟。這一制度設(shè)計與現(xiàn)行法律制度的兼容性如何？筆者認為可以從以下幾個因素去尋求解答。
合作協(xié)議的性質(zhì)
PPP在我國并不是一個新鮮事物，早在上世紀八九十年代，類似模式就曾引入我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。而當(dāng)下所謂的PPP項目，可稱之為之前的升級版，升級版的突出特點在于兩個方面：一是PPP項目引入了監(jiān)管部門的全程績效評價，且與項目款項掛鉤；二是社會資本合作方的選擇以政府采購相關(guān)法律法規(guī)為依據(jù)，遴選標(biāo)準更加規(guī)范。
以上特點對PPP項目合作協(xié)議的性質(zhì)會產(chǎn)生一定影響，在此情況下，合作協(xié)議性質(zhì)如何認定？筆者認為，有必要結(jié)合PPP項目類別做進一步區(qū)分。
按照目前PPP的理論分類，PPP項目類別一般分為外包類、特許經(jīng)營類和私有化類。從形式上看，這是PPP項目合作協(xié)議內(nèi)容和性質(zhì)差別的外在體現(xiàn)。那么，這三類合作協(xié)議究竟屬于行政合同還是民事合同，目前似乎還存在爭議。
項目操作的法律依據(jù)
PPP項目社會資本的選擇如何適用法律，2015年1月21日，財政部有關(guān)負責(zé)人在《財政部就政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》有關(guān)問題答記者問中作了詳細解答。
答記者問時，財政部有關(guān)負責(zé)人指出，將PPP項目選擇合作者的過程納入政府采購管理主要考慮三點：一是PPP是政府從公共服務(wù)的“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)為“提供者”而進行的特殊采購活動。從法律定義上看，PPP屬于服務(wù)項目政府采購范疇。二是我國政府采購法規(guī)定的采購方式，能夠比較好地適用于PPP項目采購中公開競爭、選擇性競爭和有限競爭的情況，并充分實現(xiàn)“物有所值”的價值目標(biāo)。三是政府采購具有一定的政策功能，將PPP項目選擇合作者的過程納入政府采購管理，將更加有利于PPP項目發(fā)揮公共性和公益性作用。
從上述解答中不難發(fā)現(xiàn)，PPP被認定為服務(wù)采購范疇，并且項目還具有特許經(jīng)營的性質(zhì)，所以PPP項目操作的依據(jù)是政府采購相關(guān)法律法規(guī)。但在政府采購合同爭議的解決上，由于政府采購法明確規(guī)定政府采購合同適用合同法，采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。那么，按照這一邏輯，因具有特許經(jīng)營性質(zhì)的PPP項目合作協(xié)議而產(chǎn)生的爭議應(yīng)該屬于民事爭議，按照民事訴訟途徑進行救濟。
基于特許經(jīng)營協(xié)議的爭議
2014年11月，全國人大常委會對行政訴訟法進行了修改，其中第十二條規(guī)定，認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的。由此可見，行政訴訟法已經(jīng)明確把因特許經(jīng)營協(xié)議而引發(fā)的爭議認定為行政爭議，而非民事爭議，納入了行政訴訟救濟的渠道。
在我國，行政訴訟法效力上低于憲法，但高于行政法規(guī)、部門規(guī)章等。從意見稿名稱來看，是政府與社會資本合作領(lǐng)域的立法嘗試，最終結(jié)果屬于形式意義上的“法律”行列。那么，從法律體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性來看，意見稿關(guān)于救濟機制的設(shè)置也要充分考慮行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定。
從以上三方面看，筆者認為，意見稿關(guān)于PPP項目爭議解決機制的設(shè)計有待進一步完善，即明確因PPP項目合作協(xié)議而產(chǎn)生的爭議該認定為民事爭議還是行政協(xié)議？如何解決這一問題，在筆者看來，其一，應(yīng)對外包類、特許經(jīng)營類和私有化類這三類PPP項目合作協(xié)議的性質(zhì)加以類型化，合理定位；其二，在既有類型化分析基礎(chǔ)上，對關(guān)于PPP項目相關(guān)法律適用依據(jù)進行調(diào)整，使之與政府采購法和行政訴訟法保持協(xié)調(diào)一致。這不但有助于優(yōu)化PPP項目救濟機制，提振社會資本參與的信心，同時在制度設(shè)計上，也有助于合理配置立法資源，避免由于制度設(shè)計不當(dāng)導(dǎo)致的立法沖突，為后續(xù)的法律適用掃清障礙。（李樣舉 中國人民大學(xué)憲法與行政法專業(yè)博士）
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